O Coronavírus na Alemanha

por The Winners
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Georg Witscel, Embaixador da Alemanha no Brasil
Michael Westland, assessor político da Embaixada Alemã

O mundo encontra-se em uma situação de exceção. Uma nova epidemia afeta simultaneamente a vida cotidiana de bilhões de pessoas. Na falta de uma vacina ou de um método de tratamento eficaz, países em todos os continentes veem-se confrontados com a questão de saber como podem conter a propagação exponencial do vírus e os consequentes óbitos.

Ao mesmo tempo, precisam tentar amenizar graves impactos econômicos e, frequentemente, revogar interferências significativas em direitos constitucionais. A situação de exceção não pode se transformar em estado de exceção. À pergunta sobre quais medidas de combate à epidemia são economicamente sensatas soma-se, portanto, a pergunta sobre como essas medidas podem ser moldadas e limitadas juridicamente.

Em federações amparadas por uma Constituição, acrescenta-se aí o tema da competência para aprovar essas medidas. Ninguém encontrou ainda o caminho ideal. Nós todos estamos em um processo de aprendizagem e olhamos uns para os outros. Este artigo pretende elucidar a forma de proceder prática e jurídica da Alemanha.

Chanceler, ministro da Saúde, governadores – competências na Alemanha

Como o Brasil, a Alemanha é um Estado Federal. Além da União, há 16 unidades federadas (Bundesländer) com qualidade de Estado. Competentes para legislar são, em princípio, os estados; a União, somente na medida em que a Constituição alemã lhe confere expressos poderes para tal. No entanto, ao longo dos anos, cada vez mais matérias migraram para a competência da União.

Distinta da competência legislativa é a questão sobre quem aplica as normas. A execução de leis federais e estaduais é atribuição, com poucas exceções, dos estados. Para fins de combate a epidemias, a Alemanha dispõe de um sistema tripartite: ao lado do Ministério Federal da Saúde, coexistem os estados com suas secretarias e órgãos estaduais de saúde, abaixo deles, os órgãos municipais de saúde. Como um sistema assim multipartido, federal, lida com uma crise sanitária (inter-) nacional?

Em caso de uma “situação epidêmica de alcance nacional”, conforme art. 5º da Lei de Proteção contra Infecções (IfSG), cabem ao ministro da Saúde competências especiais, sobretudo, pertinentes ao levantamento de dados relacionados a deslocamentos em viagens e medidas voltadas à garantia do abastecimento de medicamentos e equipamentos médico-hospitalares.

Porém, a decretação de medidas drásticas mais essenciais (restrições ao contato, toques de recolher, fechamento de estabelecimentos etc.) é de competência do Poder Executivo dos estados. Os governos estaduais estão autorizados, nos termos do art. 32 em combinação com o art. 28 da IfSG, a aprovar, por meio de regulamentos executivos, ordens e proibições para o combate a doenças infecciosas, e assim o fizeram (vide abaixo). Órgãos municipais de saúde, por sua vez, realizam testes para o diagnóstico de infecção em suas áreas e rastreiam cadeias de infecção, de acordo com as possibilidades.

Esses dados são, então, transmitidos ao Instituto Robert Koch, o órgão científico central da União, que coleta e analisa dados, além de assessorar os tomadores de decisão políticos das diferentes esferas, mas não tem poderes para decretar medidas.

Como a maioria dos cidadãos guia-se pelo governo federal e nem sempre conhece as respectivas competências, na Alemanha alguns cidadãos também ficam inseguros quando a União (a chanceler e o ministro da Saúde) parece não coordenar as ações suficientemente e as regulamentações dos estados divergem.

Outros, por sua vez, temem que a União tolha excessivamente os direitos do cidadão. A realidade é mais complexa e menos autoritária. Na crise, governo federal e governos estaduais executam um concerto de contínua consonância. Embora esse sistema em processo de aprendizagem e adaptação também não consiga, a todo momento, falar imediatamente em uníssono, até agora, ficou claro que a abordagem descentralizada – coordenada em videoconferências realizadas regularmente – tanto atendeu aos diferentes níveis de sobrecarga das diferentes regiões como se favoreceu em questões cruciais (extensão dos fechamentos, mé-todo de reaberturas) da disputa entre as abordagens.

Assim, até agora, no fim havia geralmente medidas semelhantes, embora regionalmente adaptadas. Às vantagens desse sistema descentralizado contrapõem-se, todavia, desvantagens na forma de uma comunicação menos uniforme dessas medidas.

Isso abriga o risco de minar a tão importante ampla aceitação das medidas drásticas necessárias e, desse modo, ameaçar novamente os resultados já alcançados pelas medidas de distanciamento. Até o momento, o nível de aceitação na Alemanha manteve-se alto.

Para que assim permaneça, é preciso que haja uma estreita coordenação entre União e estados, a qual, entre atores que concorrem também no âmbito político, obviamente, nem sempre é fácil, mas tem se sustentado até agora.

Proteção à saúde x o bem da economia x direitos fundamentais – como a Alemanha tem agido concretamente?

O combate a uma epidemia é, em essência, uma questão de prevenção de riscos. Um vírus espalha-se sem que exista vacina ou método de tratamento eficaz. Se cada um mantivesse distância absoluta de qualquer pessoa durante várias semanas, o vírus estaria vencido. Um número relativamente baixo de pessoas morreria. Essa forma de isolamento, que é a mais efetiva, constituiu, ao mesmo tempo, a interferência mais maciça na economia e nos direitos fundamentais.

Caso, ao contrário, a vida cotidiana prosseguisse como se não houvesse pandemia, estudos sérios (por exemplo, do Imperial College London) preveem que haveria um aumento exponencial, dramático, do número de casos, que levaria a uma sobrecarga do sistema de saúde. Médicos teriam que escolher a quem destinar os escassos recursos terapêuticos. Consequentemente, nem todo cidadão receberia um tratamento igualitário. Um número relativamente alto de pessoas morreria.

O direito à vida e à integridade física está assegurado no art. 2º, § 2º, 1ª sentença, da Lei Fundamental. Desse direito deriva concomitantemente uma obrigação de proteção por parte do Estado. Ele deve proteger ativamente a saúde dos seus cidadãos. A forma e extensão da obrigação de proteção são, no entanto, indeterminados.

Ao Estado está resguardada aqui uma vasta margem de manobra para avaliação e organização. Segundo a jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, ao agir, o Estado deve ponderar a espécie, a gravidade e a probabilidade das ameaças de danos à saúde frente aos direitos fundamentais, igualmente afetados, de terceiros (liberdade de reunião, liberdade religiosa, liberdade de exercício profissional etc.).

O Estado alemão está, portanto, obrigado a agir, ele não pode ignorar uma situação de risco cientificamente comprovada. Paralelamente, deve orientar a sua forma de atuação pelos direitos fundamentais de terceiros.

Confrontados com uma doença, a Covid-19, cujo grau de perigo e parâmetros de disseminação só foram pesquisados de maneira pre-liminar, e com dados forçosamente sempre incompletos (número de infectados, forma de transmissão, número de contaminados por cada infectado, ritmo de duplicação dos casos etc.), os Executivos em atuação na Alemanha encontram-se diante da missão de avaliar e adequar continuamente suas medidas, inclusive por razões jurídicas – o que, de fato, ocorre.

Na prática, os governos estaduais determinaram por regulamentos executivos, com base nas disposições da Lei de Proteção contra Infecções (arts. 32, 28 IfSG), toques de recolher, restrições ao contato e fechamentos temporários de empresas e lojas muito abrangentes e variados.

O objetivo é reduzir a velocidade de propagação (“achatar a curva”), por meio de um amplo isolamento dos cidadãos, até que o número de reprodução esteja suficientemente baixo, de maneira que a ampliação da capacidade de tratamento possa acompanhar a propagação da doença.

Apesar de alguns juristas questionarem fundamentalmente se tal poder de caráter geral para edição de decretos, como aqueles previstos na Lei de Proteção contra Infecções, seria suficiente para parar grandes segmentos da vida pública (Christoph Möllers, Parlamentarische Selbstentmächtigung im Zei-chen des Virus (Autodestituição de poderes parlamentares sob o signo do vírus), verfassungsblog.de, 26.3.2020), os tribunais constitucionais aceitaram, preponderantemente, as medidas abrangentes adotadas na primeira hora, inclusive o Tribunal Constitucional Federal (decisão de 07.04.2020, Az. 1 BvR 755/20).

Os tribunais também reconheceram a primazia da obrigação de proteção estatal em prol da vida e da saúde perante os outros direitos fundamentais.

Com o avanço do tempo e, em especial, desde o início das primeiras medidas de relaxamento, abre-se mais o leque de decisões judiciais. Cada relaxamento conduz a um nível de proteção escalonado, reduzido. Ao mesmo tempo, as flexibilizações beneficiam grupos de pessoas e atividades diversos de maneira diversa. Eleva-se o nível de justificativa para a proibição de uma atividade concreta.

A ponderação entre a vida e “outros direitos” cede lugar ao exame do princípio da igualdade e à análise da coerência: o governo aprovou, no âmbito da sua margem de avaliação, um certo grau de medidas preventivas. Essas medidas são coerentes em si? Elas tratam igualmente situações de risco iguais em caso de relaxamento? (Walther Michl, Die Kohärenz als Begleitmusik zum infek-tionsrechtlichen Tanz (A coerência como trilha sonora da dança das normas sobre infecção, verfassungsblog.de, 28.4.2020).

Essas questões foram, em parte, respondidas negativamente por tribunais alemães com relação à vinculação de proibições a determinados tamanhos de lojas de varejo, como também em relação a missas e reuniões políticas e, nesse contexto, em vez de proibições completas, foram exigidas regulamentações escalonadas e tratamentos igualitários. Isso se reflete no fato de os decretos também terem sido constantemente adaptados conforme a situação e a jurisprudência.

No estado da Baviera, por exemplo, a formulação concreta de proibições passou por, ao todo, cinco regulamentações cada vez mais diferenciadas em apenas seis semanas, de 20 de março a 1º de maio de 2020 (em 20.03., primeira proibição por ato administrativo coletivo; em 24.03., Decreto da Baviera sobre Restrições Temporárias à Circulação, em seguida, 1º, 2º, 3º Decreto da Baviera sobre Medidas de Proteção contra Infecção).

Paralelamente à imagem da dança com o vírus entre restrições, flexibilizações e, caso necessário, novas restrições baseadas na situação real de risco, pode-se afirmar que governos e Justiça encontram-se igualmente em uma luta positiva, de certo modo, em uma dança, pela política de pandemia mais efetiva e, ao mesmo tempo, que mais preserve os direitos fundamentais.

Ao lado da prerrogativa e, em parte, da obrigação do Estado de interferir em direitos fundamentais para a proteção da vida e da saúde, surge a obrigação de tomar todas as medidas apropriadas para cessar novamente essas interferências o mais rápido possível (Mattias Kumm, Gegen obrigkeitsstaatliche Tendenzen in der Krise (Contra tendências autoritárias na crise, verfassungsblog.de, 20.04.2020).

O governo federal e os governos estaduais cumpriram essa obrigação paralela quando ampliaram maciçamente a capacidade de testagem do início de março ao fim de abril (de 7.115 para 141.815 por dia), posto que, sem dados, nem o combate real à pandemia é possível, nem há parâmetro para ponderação das intervenções em direitos fundamentais.

Além disso, houve um aumento significativo do número de leitos de UTI e respiradores, bem como a organização de um cadastro nacional de UTIs para fortalecer a capacidade do sistema de saúde durante o achatamento da curva. Até hoje, não houve sobrecarga. Se isso continuará assim, ainda não se sabe. Para amenizar os efeitos econômicos das medidas de isolamento, foram implementados inúmeros programas estatais de ajuda. Devido aos limites de espaço, citamos apenas o modelo do benefício para a jornada reduzida.

Com esse instrumento, empresas podem reduzir o horário de trabalho dos seus colaboradores, a fim de evitar demissões. Os empregados recebem em contrapartida uma compensação da previdência social. Contudo, programa de auxílio algum pode apoiar a longo prazo uma economia parada. Até a descoberta de uma vacina, conviveremos com relaxamentos e agravamentos das restrições.

Paralelamente aos relaxamentos realizados no momento e, eventualmente, a novas restrições em caso de uma segunda ou terceira onda de infecção, não será somente a perspectiva técnico-científica que precisará elaborar novas soluções para a vida com o vírus. Também caberá à legislação e à jurisprudência a tarefa de aperfeiçoar permanentemente seus instrumentos de prevenção de riscos e de ponderação dos direitos fundamentais.

Esse processo está apenas no começo.

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