Freios e contrapesos: A partilha de poderes na democracia

por The Winners
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Torquato Jardim, Ex-Ministro da Justiça e do TSE. Vice-presidente Executivo da Agência Paulista de Promoção de Investimentos e Competitividade – InvestSP

A gerência da DEMOCRACIA pode ser simbolizada por uma cruz das liberdades – na projeção verti-cal a partilha territorial de poder na federação; na projeção horizontal a contenção do voluntarismo na independência e harmonia dos poderes.O desafio é permanente – o que, quando e por quais meios pode cada ente federal – por suas respectivas instituições, fazer o que entenda necessário ao interesse da população?

A resenha tem por pano de fundo o conflito vertical e horizontal na gerência da crise sanitária do covid-19 pela qual ora todos passamos.Federalismo implica necessariamente dois pactos constitucionais. Primeiro: uma repartição constitucional de competência legislativa e administrativa: exclusiva da União (política geral, art. 21; legislativa, art. 22); comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 23), e concorrente da União, dos Estados e do Distrito Federal (art. 24). Segundo: uma repartição constitucional de tributos – os originais de cada um dos entes federativos e aqueles compartilhados mediante fundos de participação. É partilha da receita tirada da riqueza nacional para financiamento da ad-ministração pública e dos interesses da população cujo atendimento a Constituição cometa ao poder público por si ou em cooperação com o setor privado.

É, pois, um sistema de corresponsabilidade na gerência da República.Independência e harmonia dos poderes ou separação dos poderes significa minimamente – no Brasil, três ramos do poder estatal com chefias próprias e competências expressamente lançadas na Constituição.Um poder Executivo chefiado pelo presidente da República elei-to pelo voto popular direto (ou governadores e prefeitos nos outros dois níveis federativos).

Um poder Legislativo bicameral na União e unicameral nos Estados, no Distrito Federal e nos Municípios que elegem seus presidentes em cada Casa Legislativa dentre seus membros – todos estes também eleitos pelo voto popular direto. Por fim, um poder Judiciário – que tem no Supremo Tribunal Federal seu órgão máximo, cujo presidente é eleito dentre seus membros, todos escolhidos pelo presidente da República e por ele nomeados após aprovação do Senado Federal.

Os dois temas – federalismo e independência e harmonia dos poderes, arrastam consigo um conflito político-constitucional permanente, qual seja, a nossa experiência de presidencialismo. O presidencialismo brasileiro foi – desde a proclamação da República, uma irresistível força atrativa para a centralização e personificação.

Uma e outra circunstância fragilizadoras da estrutura constitucional.O presidente da República é eleito pelo voto direto nominal, formalmente vinculado a um partido político ou a uma coligação partidária para o fim da inscrição da candidatura.

A lei eleitoral exige – para o partido e para o candidato, a apresentação de um plano de governo. Mera formalidade. A campanha se faz com caráter nitidamente plebiscitário e o confronto se põe não raro em plano personalíssimo. Dado o traço quantitativo da eleição democrática moderna – concebida e executada por especialistas em sedução emocional das massas, o discurso e as ações se tornaram mera conquista mercadológica e algorítmica de consumidores-eleitores. O compromisso de quem eleito é com a emoção das massas.

E para tanto, não há controle mais efetivo do que as quase diárias pesquisas de opinião pública sobre o desempenho do Governo e do Parlamento.A este quadro sociológico e eleitoral some-se a imensa gama de poder político e capacidade administrativa acumulados no presidente da República com a dupla função de Chefe de Estado e de Chefe de Governo. Observadas a proporções, não é tão diferente o quadro nas outras unidades da federação.

Daí resulta, que, em nosso País, o equilíbrio da partilha de poder na cruz das liberdades, tanto na verticalidade territorial do federalismo quanto na horizontalidade funcional da separação de poderes, dependa tanto da personalidade do presidente da República. É evidente a antino-mia – que um sistema tão complexo de organização do moderno Estado Democrático de Direito dependa em tão larga escala da sofisticação da personalidade e da formação cívica de uma única pessoa. O controle do poder estatal tem sua pedra de toque no Judiciá-rio.

Os juízes não moldam a Administração Pública, mas impedem o Executivo – presidente da República, Governador ou Prefeito, de moldá-la em dissonância com a Constituição e as leis editadas pelo Legislativo. Na mesma perspectiva, não moldam as leis, mas impedem que sejam elas editadas e executadas em dissonância com a Constituição e o sistema normativo dela derivado.

A Constituição mesma provê normas eficazes para esse controle. Algumas – as mais assertivas, de conteúdo normativo aberto de sorte a comportar gama maior de circunstâncias sob controle judicial. Exemplos a impessoalidade e a moralidade (art. 37, caput). Vale dizer, o juiz é desafiado a ir além da legalidade objetiva e formal do ato administrativo ou legislativo – é-lhe demanda-do que descortine a “raison d´état” ou os acertos “arcana imperii” na origem do ato.

Nesta linha de argumento decisões judiciais de ontem e de hoje que vedam nomeações e posses em cargos públicos ou que cassam mandatos eletivos obtidos mediante abuso de poder econômico ou político.Outro exemplo inovador do constituinte é a despersonificação da publicidade institucional. Está na Constituição que a publicidade estatal institucional terá “caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos” (art. 37, §1º; ênfase acrescida).

Para esta tarefa dispõe o Judiciário do mecanismo poderoso do controle da constitucionalidade e da legalidade do ato legislativo e do ato executivo. Pode exercê-lo mediante dois métodos – o concentrado em tribunal de última instância e o incidental universal em qualquer grau de jurisdição.A trama constitucional no controle do covid-19 começa pela com-posição federativa.

A Constituição de 1988 traz este quadro:- “É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (…) cuidar da saúde e assistência pública (…) pro-mover programas (…) de saneamento básico” (art. 23, II e IX);- “Compete à União, aos Esta-dos e ao Distrito Federal [mas não aos Municípios] legislar concorrentemente sobre (…) proteção e defesa da saúde” (art. 24, XII).Como compatibilizar a ordem jurídico-normativa saída dos três níveis federativos?

Para a competência concorrente (art. 24) a Constituição dita quatro parágrafos mágicos: neste âmbito, a competência da União é para as normas gerais sem exclusão da competência suplementar dos Estados; inexistente lei federal sobre normas gerais, será plena a competência legislativa dos Estados para atender a suas peculiaridades; por fim, superveniente lei federal sobre normas gerais, fica suspensa a eficácia da lei esta-dual no que lhe for contrário (§§ 1º a 4º). São critérios que têm se mostrado razoavelmente eficazes.

A competência comum (art. 23), no entanto, não traz nada equivalente aos parágrafos da competência concorrente (art. 24). A cláusula é omissa quanto à acomodação das aparentes antinomias.O quadro torna-se mais com-plexo quando a Constituição – ao proteger a autonomia federativa dos Municípios, dita que a eles “compete (…) suplementar a legislação federal e estadual no que couber” (art. 30, II). Também neste passo não há no texto constitucional regras de acomodação.

A par do modelo federativo-legislativo, na proteção da saúde no vasto quadro da seguridade social consta que “as ações e serviços de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II – atendimento geral, com prioridade para as atividades preventivas (…)” (art. 198).

Ou seja, o sistema é único – mas não nacional; é hierarquizado com direção única descentralizada. A gerência é compartilhada. Posta a independência e harmonia dos poderes, cabe ao Judiciário compatibilizar as normas e afastar as antinomias. Afinal, sua razão de ser é resolver os litígios e controvérsias dentro de uma ordem normativa que se presume completa e coerente. Completa e coerente conforme decidir – ao cabo e ao fim, o Supremo Tribunal Federal.

O Supremo Tribunal Federal é o único tribunal competente – em âmbito nacional, para o controle concentrado da constitucionalidade. E mediante o sistema recursal, o último a decidir no controle difuso. Dele – sempre, a última palavra sobre a interpretação da Constituição.

O caso concreto da pandemia do covid-19 em face das intersecções legislativas no âmbito federativo foi posto perante o Supremo Tribunal Federal mediante arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF nº 672). Notória a extensa divergência das administrações federal, estaduais e municipais sobre conceitos e medidas administrativas para a contenção da pandemia e o tratamento dos contaminados, especialmente a administração dos meios hospitalares, assim como o transporte de bens, serviços e mercadorias essenciais ao abastecimento de alimentos, medicamentos e combustíveis, e até mesmo sobre que limites impor à circulação de pessoas, foi o Tribunal chamado a resolver conflito urgente e evidente de sede constitucional, qual seja, impor a harmonia entre as administrações públicas nas respectivas esferas de competência federativas.

Decidiu então o Tribunal: “… de-terminar a efetiva observância dos artigos 23, II e IX; 24, XII; 30, II e 198, todos da Constituição Federal na aplicação da Lei 13.979/20 e dispositivos conexos, RECONHECENDO E ASSEGURANDO O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA CONCORRENTE DOS GOVERNOS ESTADUAIS E DISTRITAL E SUPLEMENTAR DOS GOVERNOS MUNICIPAIS, cada qual (…) no âmbito dos seus respectivos territórios, para a adoção ou manutenção de medidas restritivas legalmente permitidas durante a pandemia, tais como (…) INDEPENDENTEMENTE DE SUPERVENIÊNCIADE ATO FEDERAL EM SENTIDO CONTRÁRIO, sem prejuízo da COMPETÊNCIA GERAL DA UNIÃO para estabelecer medidas restritivas em todo o território nacional, caso entenda necessário.”

O que resulta da decisão? (1) A clara preeminência do poder local – Estados, Distrito Federal e Municípios. A competência suplementar dos Municípios queda equiparada à competência concorrente esta-dual e distrital. (2) À União resta a edição superveniente de normas gerais sobre medidas restritivas em todo o território nacional. Vale dizer, à União cabe o ônus de demonstrar a inafastabilidade (ou a necessidade urgente) de uma medida de âmbito nacional para que as normas locais tenham suspensas sua eficácia.

A decisão do Tribunal deriva claramente dos quatro parágrafos mágicos do art. 24 – competência concorrente. (3) Por isso mesmo, leia-se também na decisão o descabimento do voluntarismo unilateral de qualquer dos entes federativos. Em havendo desarmonia que fragilize o pacto federativo ou a in-dependência e harmonia dos poderes, por certo haverá atuação renovada do tribunal constitucional. (4) É inequívoca a chamada que faz o Tribunal ao diálogo de reconstrução política da Federação.

À construção jurídico-objetiva do normativo constitucional há que se somar um não menos eficaz diálogo político-subjetivo entre os entes federativos. Inadmissível, portanto, o quanto registrou a imprensa no sábado 16 de maio: dentre outros, em dezesseis municípios de treze estados pesquisadores do programa federal sobre a pandemia foram impedidos de trabalhar por intervenção policial que exigia autorização local para a pesquisa.

Em resumo, este o conflito político e social que ora vivemos como acolhido na constitucionalidade protetora das liberdades nos dois âmbitos da democracia representativa e da república – a verticalidade na federação e a horizontalidade na independência e harmonia dos poderes.

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